L’art. 337 ter c.c. dispone che “il figlio minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione, assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare la finalità indicata dal primo comma il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. […]”.
L’affidamento condiviso dei figli costituisce la regola, potendo il Giudice disporre l’affidamento esclusivo solo in via eccezionale. Ed infatti, ex art. 337 quater c.c., “il Giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.
Riconoscendo l’importanza del diritto alla bigenitorialità, la giurisprudenza si è espressa a favore dell’affidamento condiviso in situazioni “particolari”, come, ad esempio, in caso di residenza all’estero di uno dei genitori.
Ed infatti, “la vicinanza tra le abitazioni dei genitori non costituisce condizione fondamentale per disporre l’affidamento condiviso (…) l’obiettiva lontananza delle abitazioni non può costituire ragione di deroga all’affidamento “bigenitoriale” (…) alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore. Va altresì affermato l’ulteriore principio di diritto, secondo cui l’oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori non preclude la possibilità di un affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore” (Cass. Civile sez. VI, Ordinanza del 2/12/2010 n. 24526).
O ancora, nel caso di forte conflittualità tra i genitori stessi.
Ed infatti: “ la mera conflittualità tra i coniugi, che spesso connota i procedimenti separatizi, non preclude il ricorso al regime preferenziale dell’affidamento condiviso solo se si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, mentre assume connotati ostativi alla relativa applicazione, ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse” (Cass. Civile n.5108/2012)
Un quesito che con sempre maggior frequenza riecheggia nelle aule dei Tribunali riguarda l’ammissibilità dell’ affidamento condiviso in caso di omosessualità di uno dei genitori. Secondo la giurisprudenza prevalente, però, anche in tal caso va preservato il diritto alla bigenitorialità: ove un coniuge voglia opporsi all’affidamento condiviso del figlio dovrà dimostrare in concreto che l’omosessualità dell’altro genitore sia pregiudizievole per lo stesso.
Ed infatti: “non ci si può opporre all’affidamento ed alla stabile duratura permanenza di un minore presso una coppia omofila e convivente, situazione, questa, priva in sé di ogni pericolo, a meno che non venga data prova certa che, in una determinata fattispecie, all’omosessualità della coppia si aggiungano seri e sicuri fatti e circostanze costituenti un reale, concreto pericolo per un sano e normale sviluppo psicofisico, morale ed educativo del minore” (Cass. Civile n.601/2013).
In conclusione, la sola omosessualità di un genitore non rappresenta un impedimento all’affidamento condiviso dei figli.
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