Direttiva ricorsi – Recepimento – Effettività della tutela

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha redatto un testo del decreto legislativo di recepimento della Direttiva 2007/66/CE rimettendolo, prima del “varo”, al parere del Consiglio di Stato, Commissione Speciale, che si è espressa con un lungo ed esteso documento datato 1/02/2010, n. 368/2010, sebbene quasi contemporaneamente la Commissione insediata presso il Consiglio di Stato per la elaborazione del “codice del processo amministrativo” (in base alla legge n. 69/2009, art. 44), abbia diffuso una “bozza provvisoria” del “codice” che dovrà essere vagliata in sede parlamentare e, poi, governativa per diventare norma vigente.

La interferenza fra i due testi è palese dal momento che, scaduto il termine (20 dicembre 2009) posto agli stati membri per la applicazione della Direttiva 2007/66/CE, essa incide in modo rilevante sulle procedure giurisdizionali al fine di assicurare il maggior grado di “effettività” della tutela, rafforzata dalla Direttiva medesima che ha modificato e, se si può dir così, “irrobustito”le precedenti Direttive 89/665/CE e 92/13/CE.
La prima caratteristica dell’’atto di “recepimento” è quella di adottare una soluzione unificata per tutte le procedure di ricorso in materia di contratti pubblici, senza più alcuna distinzione fra appalti soprasoglia e sottosoglia e fra settori ordinari e settori speciali, andando al di là delle distinzioni invece ammesse dalle Direttive europee 17 e 18 del 2004.
Viene anche sensibilmente estesa la nozione di “stazione appaltante”, comprendendovi, accanto alle amministrazioni aggiudicatrici e agli “organismi di diritto pubblico”, ogni altro soggetto, indipendentemente dalla sua configurazione giuridico – formale, se “tenuto” al rispetto delle procedure di evidenza pubblica.

Forte novità è rappresentata dal cosiddetto “stand – still period”, vale a dire l’’imposizione di un termine sospensivo per la stipula del contratto d’’appalto, esteso a trentacinque giorni (la Direttiva ne imponeva dieci o quindici) dall’’invio delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Siffatto termine sospensivo è una condivisibile misura idonea a garantire che i concorrenti non aggiudicatari possano valutare se impugnare, o meno la aggiudicazione ad essi sfavorevole, proponendo eventualmente un ricorso prima della sottoscrizione del contratto, per cui risulta sospesa anche la facoltà della stazione appaltante di disporre l’’esecuzione anticipata delle prestazioni in via di urgenza. Le stazioni appaltanti sono obbligate a comunicare ai soggetti interessati (secondo classificato, ovvero ricorrenti avverso la propria esclusione o, addirittura, avverso il bando di gara) entro cinque giorni la aggiudicazione definitiva o la determinazione di non aggiudicare l’’appalto, neppure attraverso un accordo quadro.

Per converso, e sempre in chiave di “snellimento” delle occasioni di controversia e di “deflazione” del contenzioso, è imposto un onere a chi intende proporre ricorso giurisdizionale di darne preventiva comunicazione motivata alla stazione appaltante, anche se ciò non assurge a condizione di procedibilità della azione giurisdizionale, costituendo, tuttavia, elemento di valutazione in ordine al successivo riconoscimento del diritto ad ottenere un risarcimento del danno. La preventiva comunicazione della intenzione e delle ragioni di instaurazione del contenzioso ha, infatti, l’’evidente finalità di consentire alla stazione appaltante di ammettere la sussistenza di vizi deducibili e di procedere allo esercizio del potere di autotutela.

Ma ciò non si verifica qualora il ricorrente non chieda contestualmente la “sospensiva”, ovvero, pur avendola chiesta, vi rinunzi (“rinvio al merito”). E’’ un evidente riflesso dell’art. 1227 del codice civile. Tutto ciò ha, peraltro, il chiaro significato di “recuperare” alla giurisdizione amministrativa la sorte del contratto conseguente alla aggiudicazione illegittima, vale a dire di capovolgere un orientamento della Corte di Cassazione a favore della giurisdizione del Giudice ordinario sul destino del contratto, anche se la Direttiva rimette agli stati membri la facoltà di scegliere tra la “inefficacia” del contratto e la irrogazione di sanzioni alternative, quali il pagamento di somme di denaro ovvero la abbreviazione della durata del contratto, peraltro aggiuntive rispetto al risarcimento del danno ingiusto che viene considerato, in se stesso, misura “non adeguata” ai fini della voluta “effettività” della tutela.

Nel caso di scelta per l’’inefficacia del contratto gli stati membri hanno facoltà di distinguere tra inefficacia ex tunc ovvero inefficacia limitata alle sole prestazioni ancora da eseguire.

E’’ fatto salvo il potere degli ordinamenti nazionali di prevedere e concedere al Giudice il bilanciamento degli interessi in gioco in occasione della aggiudicazione definitiva: è ben nota la previsione italiana (ribadita dal Codice dei Contratti Pubblici) delle opere strategiche di particolare interesse generale, concernenti le grandi infrastrutture.
La decisione del Giudice Amministrativo è adottata contestualmente all’’annullamento della aggiudicazione, peraltro con la possibilità (assolutamente nuova del nostro ordinamento) di una sentenza parziale che assegna un termine alla stazione appaltante per rideterminarsi sulla aggiudicazione e sugli effetti del contratto, rinviando ad altra udienza successiva la definizione del giudizio.

Vi è la distinzione contenuta nel testo della Direttiva fra violazioni “gravi” che rendono obbligatoria la caducazione del contratto (“inefficacia sopravvenuta”), violazioni sempre gravi, prive, tuttavia, di concreti effetti sulla aggiudicazione dell’’appalto, con libertà di scelta, da parte degli stati membri fra “caducazione” e sanzioni alternative, e violazioni “non gravi” in occasione delle quali viene esplicitamente ammessa la previsione della tutela consistente nel solo risarcimento del danno per equivalente.

Il Consiglio di Stato evidenzia anche la disposizione comunitaria secondo la quale la domanda di risarcimento del danno ingiusto cagionato dalla decisione illegittima, pone, per “prima cosa”, all’’organo giurisdizionale l’’obbligo di annullare la decisione impugnata e causativa del “danno ingiusto”.
Con sentenza 26 gennaio 2010, resa nella causa C-118/08, dalla Grande Sezione, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee investita della pregiudiziale interpretazione di norme nazionali vigenti nell’’ordinamento giuridico del Regno di Spagna, ha sancito che:
“Il diritto dell’’Unione osta all’’applicazione di una regola di uno Stato membro in forza della quale un’’azione di responsabilità dello Stato fondata su una violazione di tale diritto da parte di una legge nazionale, constatata da una sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee pronunciata ai sensi dell’art. 226 CE, può avere esito positivo solo qualora il ricorrente abbia previamente esaurito tutti i rimedi interni diretti a contestare la validità dell’’atto amministrativo lesivo adottato sulla base di tale legge, sebbene una regola siffatta non sia applicabile ad un’’azione di responsabilità dello Stato fondata sulla violazione della Costituzione da parte di tale stessa legge, constatata dal giudice competente”.

Trasponendo siffatta decisione della Corte di Lussemburgo nell’’ordinamento italiano dovrà dedursene che una azione di responsabilità dello Stato per violazione di norme comunitarie potrà essere, tutt’al più, rimessa ad una “delibazione” di non manifesta infondatezza, così come siffatta delibazione è richiesta per la devoluzione del problema alla nostra Corte Costituzionale.

Il Consiglio di Stato si manifesta perplesso circa il rispetto dei limiti della legge delega allorché il testo del decreto legislativo di attuazione della delega vuole disciplinare anche la procedura agevolata per l’’accesso ai documenti.
Il Consiglio di Stato, infatti, ritiene non senza ragione, che si determini la “piena conoscenza” del provvedimento che il soggetto privato ritiene impugnabile, già attraverso le “comunicazioni” che la stazione appaltante è tenuta ad inviare entro cinque giorni dalla aggiudicazione definitiva o dalla decisione di non aggiudicare affatto l’’appalto, dal momento che quelle comunicazioni, per avere un senso (decorrenza del termine per impugnare) dovranno recare necessariamente delle motivazioni, rendendo, quindi, quasi … superfluo l’’accesso ai documenti i quali poco potrebbero aggiungere e, semmai, giustificare solo la proposizione di motivi aggiunti.

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