Recentemente, la Suprema Corte (sentenza n. 5905/14) è intervenuta, ancora una volta, sul reato di omesso versamento delle ritenute a causa della mancanza del denaro necessario, annullando la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Firenze, che riformava parzialmente la decisione del Tribunale di Lucca che aveva condannato l’imputato alla pena di quattro mesi di reclusione per il reato di cui all’articolo 10 bis D.L.vo n. 74/2000, perché in qualità di legale rappresentante di una s.r.l. non versava, entro il termine previsto per la presentazione della dichiarazione annuale di sostituto d’imposta, le ritenute risultanti dalla certificazione rilasciata ai sostituti, per un ammontare complessivo pari ad € 85.451,00.
Presentava ricorso il difensore dell’imputato adducendo due motivi. In particolare denunciava la violazione degli artt. 10 bis D.L.vo n. 74/2000 e 45 c.p. in quanto la Corte territoriale aveva ritenuto irrilevante la mancata disponibilità economica dell’imputato per i versamenti dopo aver utilizzato le sole risorse finanziarie disponibili per pagare le retribuzioni agli operai, lasciando intendere che la forza maggiore, se sussistente, non possa incidere nel reato contestato. Si tratta di delitto che esige il dolo e, quindi, il mancato versamento dipende dalla volontà dell’agente; anche se non si può prescindere dall’applicazione dei principi generali del diritto penale tra cui l’art. 45 c.p. “in ordine alla non punibilità di chi ha commesso il fatto per caso fortuito o forza maggiore (vis maior cui resisti non potest)”. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Corte d’Appello, pertanto, rileva e va provato (con allegazioni) per quale motivo “l’appellante non abbia avuto disponibilità per i versamenti delle ritenute” tenuto conto anche del lasso di tempo esistente tra la maturazione e il termine previsto per il loro versamento.
Da ciò discende, che deve essere analizzato l’elemento soggettivo del reato de quo, ai fini della rilevanza penale della condotta (dolo generico), per pervenire alla ulteriore prospettazione della impossibilità dell’agente di non commettere l’omissione criminosa e dell’averla commessa per una forza a lui esterna ed irresistibile (mancanza di liquidità).
Il ricorso è parzialmente fondato.
La Cassazione ha ritenuto, infatti, che anche nel reato di cui all’art. 10 bis D.L.vo n. 74/2000, non può escludersi in assoluto che la omissione possa derivare in toto da una causa di forza maggiore, la quale, tenuto conto della conformazione del reato in esame, ragionevolmente può anche configurarsi, a seconda dei casi concreti, in una imprevista ed imprevedibile indisponibilità del denaro necessario al pagamento, non correlata in alcun modo alla condotta gestionale dell’imprenditore, in quanto l’esimente della forza maggiore configura una ipotesi generale in cui la causa della condotta criminosa non è attribuibile a chi materialmente espleta la condotta stessa.
La Suprema Corte ha aggiunto che occorre verificare la presenza dell’elemento soggettivo del reato rappresentato dal dolo generico e, cioè, la coscienza e volontà di omettere tali versamenti, non essendosi verificata una scelta del soggetto inidonea a non fare volontariamente fronte agli obblighi di legge, cioè non risultando dimostrata una consapevole volontà criminosa in chi ha omesso tali pagamenti laddove, la condotta gestoria dell’imprenditore non ha rappresentato una scelta consapevole nel senso dell’astensione da un adeguato piano di accantonamento organizzativo che consentisse, poi, l’adempimento dell’obbligo penalmente rilevante.
L’imputato “pur non avendo un onere probatorio” deve, dunque, allegare documentazione a comprova della sua l’impossibilità (incolpevole) ad adempiere all’obbligo fiscale e la sua non volontà di omettere tali versamenti e di “frodare il fisco” e di non esserci riuscito per cause indipendenti dalla sua volontà e a lui non imputabili (crisi di liquidità).
(Si veda anche Corte di Cassazione, sentenza n. 5467/14).
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